¿Es realmente el derecho penal en España igual para todos los ciudadanos o estos reciben del Estado un tratamiento penal diferenciado en función de consideraciones extrapenales, tales como su posición económica, su estatus social o su afiliación política?
Opinión26 de agosto de 2025 TheConversation.com (Cecilia Cuervo/Ana Pérez)
¿Es realmente el derecho penal en España igual para todos los ciudadanos o estos reciben del Estado un tratamiento penal diferenciado en función de consideraciones extrapenales, tales como su posición económica, su estatus social o su afiliación política?
La respuesta a este interrogante es que pueden distinguirse hasta tres derechos distintos dentro del ordenamiento penal vigente en España. Ello implica una grave quiebra del principio de igualdad, consagrado en la Constitución como un “valor superior del ordenamiento jurídico”.
Este se ve subvertido al aplicarse a los ciudadanos un tratamiento penal diverso por la comisión de ciertos delitos. La justificación de esta asimetría reside en la diferente utilidad de esos sujetos para el funcionamiento del sistema en su conjunto. Mientras a algunos se les va a castigar con una severidad excesiva, a otros se les aplicará un tratamiento penal mucho más benévolo.
Normal y con garantías penales.
En primer lugar, existe el derecho penal normal o común, también llamado del ciudadano. Es aquel que, afortunadamente, opera como regla general y está investido de las garantías prescritas por la Constitución Española y por las leyes penales y procesales.
En contraposición, existe un derecho penal de la excepcionalidad, que se aparta de la senda de normalidad del modelo anterior. Funciona como un instrumento de lucha contra aquellos sujetos considerados enemigos del sistema y a los que hay que neutralizar a cualquier coste.
Derecho penal del enemigo.
Se trata del “derecho penal del enemigo”, concepto acuñado por el penalista alemán Gunter Jakobs en las décadas de los años 80 y 90 del pasado siglo. Este modelo penal se caracteriza por una reducción de las garantías procesales del individuo que comete ciertos delitos y al que se niega el estatus mismo de ciudadano. Se considera a este sujeto una fuente de peligro que hay que erradicar para garantizar la seguridad.
En España, la legislación antiterrorista y figuras como la medida de seguridad de libertad vigilada o la pena de prisión permanente revisable se inscriben en los postulados propios de esta cuestionable modalidad penal.
Dentro del derecho penal del enemigo, se viene observando una tendencia dirigida a criminalizar a las personas más pobres y desfavorecidos de nuestras sociedades: los sin hogar, los vagabundos y los emigrantes en situación irregular, entre otros. Personas desposeídas y arrinconadas por el sistema y por la sociedad, hacia las que el Estado dirige una reacción penal particularmente hostil.
El artículo 274.3 del código penal establece hasta 2 años de prisión por un delito de pobres como es el “top manta”. Esta sanción constituye un ejemplo incontestable de lo que la filósofa Adela Cortina bautizó como aporofobia.
La aporofobia, entendida como odio al pobre, se deja sentir en el texto penal. En este sentido, pueden señalarse como manifestaciones aporófobas el referido “top manta” y el delito de defraudación a la Seguridad Social cometido por persona no empresaria (artículo 307 tercero). Para este último tipo de infracciones, el código prevé un castigo al fraude, cualquiera que sea su importe.
Apreciamos un rasero totalmente distinto si el fraude a la Seguridad Social es cometido por un empresario. En estos casos, el Código Penal establece una cantidad mínima de 50 000 euros para que la defraudación sea delito.
Derecho penal del amigo.
Por último, se encuentra aquel modelo de derecho penal que no se dirige ya ni a los ciudadanos “normales” ni a los “enemigos”, sino a los sujetos que son “amigos” del sistema y deben por ello ser debidamente protegidos.
Se trata del llamado derecho penal del amigo, que busca favorecer a ciertos sujetos considerados necesarios para el correcto funcionamiento del sistema. Los “amigos” son jueces, políticos, funcionarios, empresarios, financieros o celebridades. Esta valoración amistosa les dispensa un tratamiento penal favorable cuando llegan a delinquir.
El trato de favor se manifiesta por medio de tipificaciones asimétricas de ciertas conductas delictivas o mediante la intervención posterior del Gobierno. Este puede conceder indultos o incluso diseñar amnistías posteriormente aprobadas por ley.
Históricamente, ha habido muchos amigos del sistema que el derecho penal ha buscado proteger: el amigo rico, el amigo noble, el amigo varón, el amigo blanco, el amigo cristiano, el amigo político o el amigo poderoso, entre otros. A todos estos colectivos ha favorecido el derecho penal. Su tratamiento penal y/o procesal se encuentra dulcificado frente al dispensado al simple ciudadano y, por supuesto, al enemigo no ciudadano.
Hay figuras penales como la regularización en el delito fiscal, la atenuante de reparación del daño, de la que recientemente se ha beneficiado el futbolista Daniel Alves, o los indultos a políticos condenados por corrupción. Estas variables se adscriben a las coordenadas tolerantes del derecho penal del amigo.
¿Qué es la plutofilia?
En la actualidad, dos son los fundamentos de este derecho penal empático: la política y la economía. Es precisamente esta segunda modalidad de derecho penal del amigo, fundamentada en razones económicas, la que recibe la denominación de plutofilia.
La plutofilia, definida etimológicamente como amor por la riqueza y que la RAE todavía no contempla, sería aquella vertiente del derecho penal del amigo que favorece al rico. Aquel que, por su riqueza y por su nivel patrimonial, va a verse protegido por el modelo penal.
Una de las principales manifestaciones del derecho penal de la plutofilia es el delito fiscal, también llamado delito contra la Hacienda Pública en el artículo 305 del código penal. Este delito, considerado como un ilícito de ricos, exige defraudar al fisco la nada desdeñable cantidad de 120 000 euros por periodo impositivo. Las defraudaciones de importe inferior solo reciben sanción por la vía administrativa.
Irse “de rositas”
El artículo 305 contempla, además, una vía de escape para eludir la responsabilidad penal de su autor (rico, recuérdese). El interesado puede evitar una condena mediante el completo reconocimiento y pago de la deuda tributaria. Dicha posibilidad de devolver lo defraudado para “irse de rositas” es absolutamente única en el Código Penal.
No se contempla en delitos contra el patrimonio (típicamente el delito de hurto, sin violencia ni intimidación), cuyo perfil de autor no corresponde a un sujeto acaudalado que contribuya al correcto funcionamiento del sistema.
En definitiva, el legislador privilegia con esta vía de escape del delito fiscal a unos concretos delincuentes (los defraudadores tributarios, generalmente de elevado nivel adquisitivo) frente a otros sujetos penales. En su caso, ya no se contempla ninguna regularización específica con la que puedan liberarse de sus culpas.
Esta divergencia entre el trato penal ofrecido al amigo rico y el dispensado al enemigo pobre supone una intolerable quiebra del principio de igualdad, pilar esencial de un Estado de Derecho. Una divergencia que debe ser resuelta más pronto que tarde.
Cecilia Cuervo Nieto (Personal investigador en formación, Área de Derecho Penal , Universidad de Salamanca)
Ana Isabel Pérez Cepeda (Catedrática de Derecho Penal, Universidad de Salamanca)
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